En ocasiones la ley choca con la realidad empresarial. Y la compatibilización del vínculo mercantil y la relación laboral de un consejero ejecutivo es buen ejemplo de ello. Los órganos judiciales han sometido a cuestión este debate, oscilando entre la tesis del vínculo único y la del vínculo dual.
Mientras que una corriente sostiene que el consejero ejecutivo está vinculado exclusivamente por una relación mercantil, otra argumenta que, junto a esa relación mercantil, puede existir también una relación laboral derivada del contrato de alta dirección. Esta cuestión ha sido objeto de pronunciamientos, entre otros, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La tesis monista, respaldada por el Tribunal Supremo en distintas sentencias dictadas en el año 2018, establece que los administradores sociales, en su condición de tales, ejercen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas de forma unitaria, lo que implica que la retribución de los consejeros ejecutivos debe someterse a la reserva estatutaria del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital y al control de la junta (STS de 26 de febrero de 2018 y la STS de 20 de noviembre de 2018). En esta línea, el Alto Tribunal consolidó la idea de un tratamiento unitario de la retribución de los administradores y reforzó el principio de transparencia al reconocer que toda retribución percibida por el consejero ejecutivo debe quedar reflejada en la memoria anual.
Frente a esta posición, la tesis dualista ha sido defendida por una parte de la doctrina sosteniendo que, si bien la retribución correspondiente a la función deliberativa del consejero debe figurar en los estatutos y someterse al control de la junta, la remuneración por funciones ejecutivas puede derivar de un contrato de alta dirección, generando así una relación laboral independiente (RRDGRN de 10 de mayo de 2016 y la SAP de Barcelona de 30 de junio de 2017).
Este debate mantenido por los órganos judiciales nacionales se vio significativamente alterado con el dictado de la STJUE de 5 de mayo de 2022, que introdujo un nuevo criterio basado en la protección de los derechos de los trabajadores asalariados.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que una jurisprudencia nacional que niegue sistemáticamente la condición de trabajador asalariado a quien ostenta simultáneamente la condición de consejero y director vulnera la Directiva 2008/94, de 11 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.
En particular, el TJUE interpretó que la existencia de un contrato de trabajo válido no puede ser desvirtuada por una presunción irrefutable de que un consejero ejecutivo actúa siempre en calidad de administrador. Así, el hecho de que una persona ejerza simultáneamente funciones de dirección y de miembro del órgano estatutario no es suficiente para excluir su condición de trabajador asalariado, salvo que existan elementos concretos que desvirtúen la existencia de una relación laboral subordinada.
La relevancia de este fallo radica en su impacto sobre la interpretación de la legislación nacional en materia de retribución de consejeros ejecutivos. En casos más recientes analizados por órganos nacionales de inferior jerarquía, se ha reconocido que la relación laboral de un alto directivo puede quedar en suspenso durante el ejercicio de funciones como consejero, pero no se extingue necesariamente, lo que permite su reanudación tras el cese en el cargo. En consecuencia, en casos de despido improcedente, el ejecutivo tendría derecho a indemnización y a la protección de la normativa laboral refrendando así la tesis de la dualidad.
Es evidente que este paradigma plantea todavía más interrogantes sobre la aplicabilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la retribución de los consejeros ejecutivos y su doble vínculo con la sociedad. Si bien el Tribunal Supremo ha mantenido una interpretación restrictiva, la STJUE introdujo una obligación de adaptar la doctrina nacional al derecho comunitario, garantizando que los derechos de los trabajadores asalariados no sean indebidamente limitados como consecuencia de un cargo ejecutivo.
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